试用期不是“白干期－解读劳动合同法
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2014年12月26日
来源:
济南劳动工伤律师 http://www.qzhldzyls.com/
———高端解读———
今年6月29日获全国人大常委会通过的《劳动合同法》将于明年元月1日开始施行，昨天在曲江宾馆举行的“2007新人力高峰论坛———《劳动合同法》贯彻实施全国巡讲”中，曾经参与这部法律制定的全国人大法工委、国家劳动和社会保障部、中国人民大学的专家们，为我市及各区县劳动和社会保障局工作人员，近千名来自企业人力资源管理部门的同志，详细解读这部法律在维护劳动者权益方面的亮点和突破———
不签合同用人单位要付双薪
现象：小刘在一家餐厅打工三个月，一直没有订劳动合同，前不久工作中因烫伤住院，单位却在此期间将其辞退，并以其自己不小心为由不愿支付治疗费用。
解读：《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，即使没有订立劳动合同，只要存在用工行为，用人单位与劳动者之间的劳动关系就建立了，劳动者就应该享有劳动法律的规定权利。
另外，这部法律强调了应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
试用期不是“白用期”
现象：某销售公司常年发布招聘宣传单，但是绝大多数员工一过试用期就被以各种原因辞退，大家怀疑公司故意这样做，以降低工资成本。
解读：《劳动合同法》的一个突破就是明确了试用期工资，规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，防止试用期成为“白用期”。另一个突破是对试用期遭解雇的保护，只有劳动者被证明不符合录用条件、惩罚性解雇、劳动者患病或者非因工负伤度过医疗期不能从事原工作也不能从事安排的其他工作、不能胜任工作经培训或调整岗位仍不能胜任的等情况才能被解雇。并且用人单位解雇时有义务向劳动者说明理由，仅凭一句“不符合录用条件”是不能解雇劳动者的。这意味着用人单位仅凭喜好或者无理由的解雇劳动者的时代已经过去了，无论在招聘还是试用时都需要以规范的“录用条件”为依托。
培训回来跳槽可能支付违约金
现象：一家国有企业劳资处处长很苦恼，近年单位先后送五名员工去上研究生，其中三人学成回来要跳槽，单位只好扣下他们的档案作要胁，谁知对方连档案也不要，在单位一放就是三四年，对此企业也没有什么好办法。
解读：《劳动合同法》规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”为了规避员工学成跳槽的风险，用人单位事先应该与其签订协议，约定服务期，如果员工违反协议就需要支付违约金，但是违约金不能超过培训费用。
企业也有选择的余地
现象：担任一家企业人力资源负责人的刘女士很苦恼，解聘员工需要提前通知，可又担心接到通知后员工因为各种情绪损坏单位物品，或故意给单位工作造成不便。
解读：单位在符合法律规定的情况下与劳动者解除合同，需要以书面形式通知劳动者本人，考虑到单位的实际，《劳动合同法》还允许选择额外支付劳动者一个月工资的形式，给了单位更多的方便和余地。
———专家问答———
在专家们对《劳动合同法》相关亮点进行解答后，中国人民大学教授、劳动关系研究所副所长彭光华，易才集团市场总监、资深人力专家翟继满，省劳动和社会保障厅仲裁处副处长郭春霞，高新区人事劳动社会保障局副局长王峰，省律师协会劳动保障分会会长陈全，资深仲裁员陈小庆等现场回答了与会者的提问。
试用期不同于见习期
问：大中专毕业生到单位见习和《劳动合同法》所说的试用期一样吗？
郭春霞：见习期是人事部门刚参加工作的大中专毕业生适应工作的过程，见习期一年时间，在这个过程中，安排的工作内容和单位原有工作人员有一定的区别。见习期和试用期是两个不同的概念，试用期要严格按照《劳动合同法》的规定来进行。
劳务派遣有可能成规避手段
问：企业现有的临时工，没有签合同，有的已经使用十年以上，能否将其转为劳务派遣制？
陈小庆：我国对临时性使用是有政策明确规定的，指的是一年以下的时间。但是有的已经使用了十年以上，这还能叫临时工吗？显然政策和现实出现了很大的差距。对于连续工作十年以上的被叫作“临时工”的这些员工，《劳动合同法》规定，企业应当与其建立无固定期限的合同关系。有的企业要规避无固定期限的合同关系，或者将这些员工转为劳务派遣制，或者就要辞退。如果不这样做，那它和这些员工就形成无固定期限的劳动合同关系。但是要把这些员工尤其是使用十年以上的临时职工转为劳务派遣制用工并不是一件容易的事情。
把押金担保变为推荐人担保
问：有的单位收取员工工作服费用或者押金，这是否合法呢？
王峰：《劳动合同法》规定，“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。
但是把人招来以后，由于工作的关系，需要有工作服或者劳动工具，这个时候能不能收取押金呢？在理论界有不一致的认识，但我认为还是不应该收取。有的经理就问，如果不让我收押金，那我就成卖衣服的了，今天把衣服一发，他明天就不来了。但是刨根究底，为什么要有工作服呢，因为你认为这个职工要代表你公司的整体形象，或者是由劳动保护演变而来的。这两点首先是基于劳动关系而且是强制的，你要求劳动者这样做，劳动者才能够这样做。如果他用不到这个工具，就不可能再收押金。收押金本身就表示你担心他使用工具不归还，基于一种不信任。
《劳动合同法》实施以后，有些单位怎么解决这个问题？我的建议方案就是，能不能变通成有一个推荐人，把直接的金钱担保关系变成隐性的推荐关系，变成一种基于人身的信任，从这个角度就能解决这个问题了。
———观点碰撞———
无固定期限劳动合同╠╠╠ 一场劳资双方的博弈
无固定期限劳动合同不仅是理论界，更是企业界关注的焦点，与会企业人力资源负责人和专家们就无固定期限劳动合同是不是“铁饭碗”的问题，现场展开了激烈的讨论。
听众：很多人事经理认为，无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”，是给企业的“无期徒刑”，并且在琢磨怎样避免它。请问无固定期限劳动合同真是“铁饭碗”吗？
彭光华：无固定期限劳动合同根本不是“铁饭碗”。纯粹从劳动法的角度讲，想解除合同是完全可能的，有一般性工作能力不符解雇，有裁员，甚至还有违法解雇，企业支付违约金。
翟继满：我认为无固定期限劳动合同对企业还是有好处的。如果和劳动者一年一签，每到合同到期，他都会想“企业还要不要和我续签”，就会去找另外的出路，这样的员工可能只注重短期利益，不会在企业做长线。无固定期限劳动合同让一些员工免除后顾之忧，肯为企业做长线的投入。
陈小庆：我想和彭教授唱个“反调”。为什么一些人力资源经理对无固定期限劳动合同很担心，我认为无固定期限劳动合同一定是受到某些条件的限制，主要是劳动力市场劳资双方力量对比的变化。劳方的力量如果很强，无固定期限劳动合同是无所谓的；如果资方的力量很强，无固定期限劳动合同真的是个难题。我们设想一下，在大城市也许合同解除后，劳动者还有很多机会，但在一些县城如果只有一家好企业，想解除就非常困难，也许就是赔钱也不会答应。法律的规定和实际的问题是我们必须考虑的。
听众：刚才说企业可以“违法解除”，但是没有合适的理由应该也是不能合法解除的。
郭春霞：劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。所以只有劳动者认可解除才能解除，否则应该首先履行合同。
彭光华：企业要想解除合同还是有很多的方法，有的企业也会采取其他的方式，让你感到很不舒服，觉得不走就待不下去了。这就是一场劳资双方的博弈。
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《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
