谢青诉福建省石油总公司长汀支公司应撤销将其定为下岗职工的通知劳动争议案
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2018年1月27日
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【案情】
原告：谢青，男，福建省石油总公司长汀支公司职工。
被告：福建省石油总公司长汀支公司（下称长汀石油支公司）。
被告长汀石油支公司是国有企业。1978年10月，原告谢青由部队转业被安排入被告单位工作。1995年4月28日双方订立《劳动合同书》，合同期限10年。1997年4月21日，被告制定了汀石（1997）第11号《长汀石油支公司“减员增效，双向选择”改革实施方案》（以下简称《实施方案》），决定：“公司自由选择组合上岗，各部门实行双向优化选择，至1997年4月28日，自由选择期过后，尚未落实具体部门的干部职工，视同不能胜任工作，由单位发书面通知，给其2个月时间自行联系接收单位，进行调动，二个月期满，仍未自行联系上调动单位的，可办理停薪留职手续。”该方案实施后，原告未竞聘上岗。同年4月29日，被告向原告发出通知：“从通知之日起至6月28日二个月时间内自行联系接收单位，在此期间按下岗职工待遇，工资按11号文规定每月180元标准发放。”嗣后，除1997年5月发给原告180元外，被告终止发给原告工资，不安排原告工作。对此原告持有异议，并向劳动仲裁部门申请仲裁未果。1998年12月1日，被告向原告发出汀石办（1998）第10号《关于谢青同志下岗的通知》，决定从1998年12月1日起正式通知原告为下岗职工，下岗期为二年，并与公司签订托管协议书，下岗基本生活费按汀委（1998）68号文《中共长汀县委、长汀县人民政府关于推进国企下岗职工再就业和深化社会保障制度实施意见》第4条规定每月125?40元标准发放，养老、失业保险由公司代缴。嗣后，被告按约缴交“两金”，并送一本自1998年12月起每月可领取125?40元生活费的存折给原告。但原告对下岗持有异议，至今分文未取，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1999年5月14日，长汀县劳动争议仲裁委员会作出汀劳仲案字（1999）第001号《仲裁裁决书》，裁决：（1）被告按最低工资标准（190元/月）补发给原告自1997年6月至1998年1月计18个月的工资人民币3420元；（2）维持县石油公司汀石办（1998）10号决定。
原告对仲裁裁决不服，向长汀县人民法院起诉，要求撤销被告于1997年4月29日、1998年12月1日作出的二个通知，判令被告继续履行双方签订的劳动合同，补发劳动合同终止后即从1997年5月1日起至1999年8月31日止未发给原告的工资、福利等计人民币17309.04元；1999年9月1日至原告回单位上班之日止的工资、福利按下岗前一年月平均工资618.18元计算。
诉讼中原告变更补发工资、福利的标准为1996年1—12月的月平均工资480.89元。
被告长汀支公司答辩称：其根据上级有关国有企业深化改革的通知，召开了职代会，讨论制定了《实施方案》，对全体职工实行“自由选择、组合上岗”。原告因未被组合而被通知下岗。双方从未终止过劳动合同关系。其从1997年4月起至今，一直为原告缴交“两金”和支付“下岗生活费”。要求驳回原告的诉讼请求。
【审判】
长汀县人民法院经审理还查明：被告通知原告下岗时至今有赢利，不属亏损企业。原告下岗前是南里加油站的加油工。原告被通知下岗时单位有临时工60多人，至今有临时工70多人，这些临时工有来自农村，也有来自社会上，被告增招临时工时未征求原告是否参加。
长汀县人民法院认为：原、被告于1995年4月28日签订的《劳动合同书》合法有效，双方应自觉履行。原告认为被告已终止劳动合同，没有事实依据。《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况。听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。《福建省国有企业富余职工安置办法》第九条规定：企业自行安置富余职工确有困难的，可将符合下列条件的富余职工辞向社会，并向当地劳动行政主管部门备案。（一）男职工年龄45周岁以下，女职工年龄40周岁以下，……企业因新建或者扩建生产项目需录用人员时，应依法优先安排本企业富余职工。闽政办〔1995〕213号《福建省实施再就业工程的意见》第三条第二款第（三）项也规定：用人单位需招聘职工时，在同等条件下，应优先招收企业富余职工和失业职工。原告不属于被告单位的富余职工，年龄也已超过45周岁，被告不是因为生产原因无法为原告安置工作，而是在有岗位且大量招聘临时工，企业经营赢利的情况下，以“减员增效，双向选择”为由要求原告下岗，有悖于有关法律、法规规定。被告在“双向选择”中，直接决定各部门负责人及定员，也造成部分正式合同制职工实际上无岗位可供选择。被告的行为，属于企业履行劳动合同行使管理权侵犯职工权利的行为，故被告关于原告下岗的“通知决定”依法应予以撤销，由于被告行使行政管理权不当给原告造成工资等损失，依法应予以补偿。补偿标准可按原告被通知下岗时上一年度的月平均工资480.89元计算，原告要求被告补发1997年5月1日起至其回单位上班时止的工资福利的请求符合法律规定，依法应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十八条第一款第（五）项、第二款、第六十一条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四条、第九条、第十七条第二款、第七十九条之规定，于1999年11月18日判决：
一、撤销被告于1997年4月29日作出的通知决定。
二、撤销被告于1998年12月1日作出的汀石办（1998）第10号关于谢青同志下岗的通知决定。
三、原、被告于1995年4月28日签订的劳动合同继续履行，被告于判决生效之日起10日内安排原告的具体工作。
四、本判决生效之日起10日内，被告应向原告补发自1997年5月1日至1998年8月31日止的工资、福利计13464?92元（28个月×480.89元/月，但应扣除被告已按下岗待遇发给原告的基本生活费）。
五、1999年9月1日起至被告安排原告工作日止的工资、福利按每月480.89元计算，在扣除被告已发给原告的下岗基本生活费后，由被告向原告支付。
宣判后，被告长汀石油支公司不服，向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉，诉称：其并无随意终止合同，而是在贯彻中央、上级公司有关“国企改革，加强劳动管理，提高企业活力和经济效益”决定和实施“减员增效，双向选择”的精神。被上诉人未被选用而按待岗、下岗处理，其从未干预过职工的自由选择权。上级主管部门有减员增效指标。为贯彻中央有关改革劳动制度精神，维护国有企业依法行使自主用工的权利，要求二审法院撤销原判，维护中央和省有关国企深化改革政策的贯彻实施。
谢青答辩认为原判认定事实清楚，适用法律正确，表示服从一审判决。
龙岩市中级人民法院查明的事实与一审相同。二审法院认为：双方当事人于1995年4月28日签订的《劳动合同书》属自愿订立，对双方均有约束力。从上诉人生产经营情况看，1997年至今，属赢利企业，企业不断增聘临时工，亦证明上诉人不存在富余人员。在此情形下，上诉人以“减员增效，双向选择”为由所制定的改革实施方案，其结果是将作为正式职工且已有二十多年工龄的被上诉人下岗，聘临时工替岗，通过减少工资、福利的付出来提高企业的效益，这一行为是对中央有关国企改革、减员增效大政方针理解的偏差，侵犯了劳动者的合法权益，属擅自变更合同内容的违约行为。且上诉人在被上诉人待岗、增聘临时工时，未按相关政策、法规之规定对被上诉人进行再就业培训、征询、通知被上诉人参与竞岗，及时纠正错误，反让被上诉人下岗，剥夺了被上诉人在同等条件下优先再就业的权利和机会，因此被上诉人要求撤销上诉人分别于1997年4月29日、1998年12月1日作出的两个《通知》，责令上诉人继续履行与其签订的劳动合同理由正当，原审支持被上诉人该项诉讼请求正确，应予维持。鉴于被上诉人自1997年5月至今未能上班，系上诉人行政不当所致，因此因未能履行劳动合同所造成的损失理应由上诉人承担，原审按被上诉人被责令待岗上一年度的月平均工资480.89元标准计算补偿金并无不当，上诉人要求按待岗时190元/月，下岗后125.4元/月的标准支付理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，龙岩市中级人民法院于2000年5月9日作出判决：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起典型的劳动合同（下岗待遇）纠纷。案件争执的焦点和难点主要有：在国有企业尚处赢利，且雇佣有临时工，不存在富余人员的情况下，是否可以因“减员增效，双向选择”而将正式职工下岗，雇佣临时工?下岗的前提是什么?如何正确理解中央有关精神?
一、劳动部1996年劳办发（1996）第215号《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》中明确指出：自《劳动法》颁布之后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是一样的。过去意义上的相对于正式职工而言的临时工已不复存在。闽政（94）16号《福建省人民政府批转省劳动局关于我省企业全面实行劳动合同制意见的通知》，说明我省比劳动部规定更早一步全面实行劳动合同制度。但实践中临时工与正式工权利是不平等的，在同岗位同工种中两者待遇悬殊，工资报酬也不一致，劳动部门本身也未将临时工纳入正式工一样的劳动管理范围，《劳动法》实施前有关临时工问题的法规规章等规范性文件仍然有效，如1989年10月5日国务院发布的《全民所有制临时工的劳动权利（工资待遇、工伤待遇、患病以外因工负伤待遇）的规定》，与正式工比差别明显。
《劳动法》颁布后，各级政府、劳动部门制定的下岗再就业政策、规章及下岗的定义、下岗再就业也都是针对正式工而言，企业工资效益的核定也是把临时工单列在外。这些经济发展多年积累的深层次矛盾给各部门在制定减员增效的政策指令、实施方案造成理解上的偏差，致使政府在制定“减员增效，双向选择”方案中，针对的“员”与企业实际所用的“员”不在同一范畴。而造成这种偏差很难归咎到企业和职工身上。
到目前为止，只有对“下岗”下过定义，尚未对“减员增效”实质作出具体明确解释，作为法院更难作出一些理性的解释。而安排职工下岗的做法又是现阶段政府要求企业必须采取的措施，是中央的大政方针，职工下岗实质上是裁员的一种形式，属企业用工自主权范围，法院很难确定企业制定的“实施方案”的内容是否与法律相悖。
由于上述原因，原告自1997年5月之后的待遇难以确定，是按经济补偿的月工资标准，还是生活补助的标准工资或待岗待遇给予补偿难以确定。
二、就本案具体情况分析：1?从被告长汀石油支公司生产需要及发展情况看，“双选”之前，企业有固定工32人，临时工38人，网点7个；1999年7月统计在岗固定工33人，临时工73人，网点22个，增聘临时工35人，网点15个。其中南里加油站固定工3个，临时工6个，“双选”后，固定工1个，临时工6个，现在正式工1人，临时工11人，说明被告不仅没有富余人员还需增招临时工，故谢青非企业富余人员。
2?按中央文件精神，减员增效要减的应是企业富余人员。被告将非富余人员的原告作下岗处理，不符中央“减员增效，双向选择”的精神，其主管部门（龙岩石油分公司）的文件不符合中央文件精神，亦不具有溯及力，不应认定其效力，不应采纳。故被告让原告下岗系单方变更劳动合同内容的行为，违反了劳动法第十七条第一款的规定，属违约行为。
3?从被告制定减员增效实施方案的时间看，实施方案尚未出台已先行给谢青双向选择的时间仅7天，在通知谢青待岗后长达一年又七个多月的时间里置之不管，既不进行再就业培训，也不在招聘临时工时通知谢青共同竞岗，而是决定由其下岗，将之推向社会，从这一点看，企业行政程序也是不规范的。
4?造成谢青自1997年5月份起至今无法按合同约定参加工作，是由于企业的《双向选择实施方案》与中央文件精神相背离所致，属被告违约行为，因此造成原告无法取得履行劳动合同应得的工资，应由被告予以赔偿，故应按原告下岗前一年月平均工资标准计付赔偿。
（编写人：福建省龙岩市中级人民法院 林静 詹跃忠
